PROBLEMÀTICA DELS AVALISTES ENFRONT DELS PRÉSTECS O CRÈDITS PER PART D’UNA ENTITAT BANCÀRIA

Actualment la concessió d’una pòlissa de crèdit o de qualsevol tipus de préstec per part d’una entitat bancària, sigui hipotecari o personal, ve condicionada al fet que hi hagi algú amb solvència per al banc que garanteixi el compliment de les obligacions de pagament del contracte de préstec o pòlissa de crèdit amb la prestació d’aval.

Com ja sabrà, a l’hora de sol·licitar un préstec hipotecari o una pòlissa de crèdit, les entitats de crèdit o bancs solen exigir també un aval personal (normalment per part de familiars del sol·licitant deutor principal) per tenir així més garantia que cobrarà el deute o préstec, ja que es podrà dirigir contra el patrimoni del deutor, l’immoble hipotecat i el patrimoni de l’avalista. A més, el banc sol exigir que l’aval sigui “solidari” i que l’avalista renunciï als beneficis “d’excussió, divisió i ordre” (als quals té dret en virtut de l’establert en el Codi Civil) per poder així reclamar-li immediatament sense que prèviament el deutor principal sigui declarat insolvent ni s’hagi de subhastar l’immoble.

Però hem d’anar amb compte, perquè la fiança o aval és fruit d’un contracte, i per tant de la voluntat lliurement emesa per les parts, i hem de ser conscients de les seves conseqüències, quan el deutor principal no paga i el banc fa saber al fiador o fiadors que responen amb tots els seus béns presents i futurs d’un deute aliè.

En la fiança es produeixen diverses relacions:

1. La del deutor amb el creditor (que normalment és un banc)
2. La del banc amb el fiador.
3. La del fiador amb el deutor

Problema de reclamació de deute als avalistes i clàusules per les quals es renuncia als seus drets

L’aval és un tipus de fiança, és a dir, una garantia en el pagament, que ve regulat en el Codi Civil, per la qual un s’obliga a pagar o complir per un tercer, en el cas de no fer-ho aquest, amb tots els seus béns i drets, presents i futurs. Així, en el cas dels préstecs hipotecaris, si qui rep el préstec incompleix la seva obligació de retornar-lo, l’avalista es veurà obligat a pagar-lo en el seu lloc.

En l’àmbit bancari és freqüent que el banc exigeixi com a condició per concedir un préstec que una altra persona avali o garanteixi la seva devolució: si considera que les garanties que presenta el prestatari no són suficients per assegurar-li que podrà retornar el préstec, vol que hi hagi una altra persona solvent que es comprometi a fer-ho en cas que el prestatari falli.

No obstant això, hem de saber que la figura de l’avalista en el dret civil gaudeix, en principi, d’una sèrie de drets, com són els drets d’excussió i ordre, en virtut dels quals l’avalista pot exigir al creditor (en aquest cas el banc) la realització, en primer lloc, dels béns del deutor principal del préstec i, a més, designar quins béns d’aquell hauran de ser els que s’executin en cas d’impagament.

El règim legal de la fiança que estableix el Codi Civil, consisteix que el creditor només podrà exigir el pagament al fiador una vegada que hagi reclamat al deutor principal i ja no trobi béns que poder embargar-li; és a dir, només podrà reclamar al fiador quan el deutor principal resulti insolvent; això és el que es diu “benefici d’excussió”. Ara bé, la normativa civil permet que el fiador renunciï a aquest benefici o bé que s’obligui solidàriament amb el deutor principal, això és, que assumeixi el deute com a propi, de tal forma que el creditor pugui reclamar el pagament indistintament al prestatari o al fiador.

El benefici de divisió, en el cas de diversos fiadors si el banc reclama el deute a un fiador, li podrà demanar al fiador la part que proporcionalment li correspongui, tret que s’hagi pactat que tots els fiadors respondran solidàriament (cosa que també se sol fixar en les clàusules bancàries).

D’altra banda, és així mateix molt comú que els deutors hipotecaris, al llarg de la vida del seu contracte de préstec acordin o renegociïn amb els bancs titulars del crèdit modificacions sense el consentiment de l’avalista: tals com l’ampliació del capital prestat, del termini de devolució, etc.

Aquesta modificació o novació del contracte de préstec sense l’anuència de l’avalista, comporta a l’aplicació del benefici d’extinció establert en el Codi Civil, que disposa que “la pròrroga concedida al deutor pel creditor sense el consentiment del fiador extingeix la fiança“, i, per això, la responsabilitat de l’avalista ignorat en la novació acordada no serà exigible quan la modificació de les condicions inicialment pactades afectin a la quantia del préstec, al seu interès, o al termini del contracte.

En la pràctica, les entitats de crèdit exigeixen la solidaritat de la fiança, per la qual cosa l’avalista es veu exclòs d’aquests drets d’excussió, ordre, divisió, i per tant, pot ser requerit en el pagament al mateix temps que el deutor principal, i no de forma subsidiària com preveu el Codi Civil.

Un exemple d’aquesta clàusula seria aquesta:

(…) “els avaladors o garants de la present operació, per si i pel seu hereus, si escau, responen del compliment de totes les obligacions contretes pel prestatari en virtut d’aquest contracte, i de les conseqüències d’aquelles i d’aquest, relleven a l’entitat X de tota obligació de notificació per falta de pagament del deutor avalat i renuncien expressament als beneficis d’ordre, excussió, divisió i al d’extinció determinat per l’article 1.851 del Codi Civil que legalment els pogués assistir per la seva condició de fiadors. L’aval aquí regulat estarà subjecte a les mateixes estipulacions de l’operació principal, mentre siguin aplicable”.

Atenció. Si la fiança o aval atorgats és solidària, conforme a la normativa del Codi Civil, el creditor (entitat bancària, en aquest cas) es pot dirigir indistintament enfront del prestador o els avalistes.

Finalment, hem de tenir present que del compliment de les obligacions en respon el deutor “amb tots els seus béns, presents i futurs”, és a dir, després de la defunció de l’avalista, seran els corresponents hereus del causant els qui assumeixin aquestes obligacions.

Millor hipoteca o fiança?

En el cas de persona que s’hipoteca, es respon del deute garantit només amb el bé hipotecat, però ni amb més ni amb menys béns. En el segon cas (fiança o aval), l’avalista garanteix el deute amb tot el seu patrimoni present i futur, això és, amb el seu habitatge i tots els altres que tingui o pugui tenir, la qual cosa és millor per al banc ja que pot embargar-li la nòmina o pensió sense haver d’acudir al llarg procés judicial que suposen els judicis executius hipotecaris.

El que diuen els tribunals

En els últims temps estem coneixent nombroses resolucions judicials, tant a nivell local, com estatal i fins i tot europeu, fins i tot d’ofici, que fan referència a l’existència de clàusules abusives de nombrosos contractes celebrats amb entitats bancàries.

Recentment els tribunals estan sentenciant que un aval d’aquest tipus és nul i que no té efectes, sobre la base de que el comprador o prestador i l’avalista són particulars, i per tant s’aplica la normativa de consumidors (Llei de condicions generals de la contractació i Llei de protecció de consumidors i usuaris) que considera abusiu imposar al consumidor garanties desproporcionades (el banc ja té la garantia del patrimoni del deutor i de la pròpia finca), com per exemple, la sentència de 02-10-2014 del Jutjat del Mercantil número 1 de Sant Sebastià per la qual declara la nul·litat de l’aval solidari que uns pares van atorgar en favor dels seus fills en un préstec amb garantia hipotecària, sobre un habitatge que aquests van adquirir, en considerar abusiva la renúncia a tots els drets que els corresponien com a fiadors.

A més, no es pot imposar a l’avalista que renunciï als drets que li atorga el Codi Civil (els d’excussió, divisió i ordre), ja que quan algú signa com a avalista ho fa confiat que només respondrà si el patrimoni del deutor i la finca hipotecada no cobreixen el deute, però no que respondrà directament.

Tradicionalment es mantenia que el fiador seguia la condició del deutor principal, per la qual cosa si el deutor o avalat era una empresa, el fiador no tenia la consideració de consumidor ni, per tant, la protecció de la Llei de consumidors i usuaris. No obstant això, la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 14 de març de 2013 ha establert uns criteris que serveixen per discriminar quan el fiador d’una empresa és considerat com a consumidor i quan no. Segons l’esmentada resolució, l’avalista no és consumidor quan aquesta persona física té estrets vincles amb la societat, bé per pertànyer al seu òrgan d’administració o bé per tenir una participació significativa en l’accionariat. A contrari, quan no es dóna això es pot considerar com a consumidor i, per tant, gaudir de la protecció que li atorguen les lleis.

La sentència que hem esmentat del Jutjat del Mercantil, considera que, per apreciar si una clàusula és abusiva, cal utilitzar els paràmetres que disposa l’esmentada Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 14 de març de 2103. S’hi assenyala que per determinar l’abusivitat de la clàusula cal atendre a la naturalesa dels béns o serveis objecte del contracte, les circumstàncies de la seva celebració, les normes aplicables en el nostre dret quan no existeixi un acord de les parts en aquest sentit. Per a això, s’ha de fer una anàlisi comparativa que posi de manifest si es deixa al consumidor en una situació jurídica “menys favorable”.

Atenció. Es produeix una situació “menys favorable” quan es renuncia a drets de qualsevol fiador sense negociació individualitzada.

Execució hipotecària contrària a la normativa europea: l’anomenada Llei “antidesnonaments”

Cal recordar que el Tribunal de Justícia de la Unió Europea va declarar que la normativa espanyola no s’ajustava a la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors, entre altres raons perquè no permetia al deutor hipotecari oposar-se al procediment d’execució al·legant l’existència d’una clàusula abusiva vinculada al seu contracte de préstecs hipotecari.

D’acord amb la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 14 de març de 2103, es va donar nova redacció a la Llei d’Enjudiciament Civil que permet als avalistes de préstecs hipotecaris exigir que primer s’esgoti el patrimoni del deutor principal abans de reclamar als avalistes, i això fins i tot encara que s’hagués renunciat a aquest dret.

En aquest sentit, la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per reforçar la protecció als deutors hipotecaris, reestructuració de deute i lloguer social, també anomenada Llei antidesnonaments, a part de la modificació abans comentada, ha permès evitar l’execució hipotecària d’avalistes que es trobin en el llindar d’exclusió.